양해

양해
 

   1. 의의

       (1) 동의시 구성요건해당성 자체가 조각되는 경우

       (2) 개인의 자유,재산,사생활의 평온을 해하는 죄

   2. 법적성질

      (1) 사실성질설 (일률적 취급설)

           1) 양해가 있기만 하면 된다. - 양해는 자연적,사실적 성질, 자연적 의사능력만 있으면 된다.

           2) 행위자가 인식하지 않아도 무방하다.

           3) 착오,기망 등 의사표시의 하자가 있는 경우 - 양해의 유효성에 영향을 미치지 않는다. (유효한 양해)

      (2) 개별검토설 (개별적 취급설, 多)

           1) 자연적 의사능력 - 절도

           2) 자연적 통찰능력 내지 법적판단능력 - 주거침입,모욕,의료적 침해

           3) 하지의 의사표시

                ① 자연적 의사능력 - 사실성질설과 동일 → 유효인 양해

                ② 자연적 통찰능력 내지 법적판단능력 - 이해까지 要

                   → (판례) 무효인 양해, (학설) 종래 多 - 무효 / 유력설 - 여전히 유효하다.

        

   3. 양해의 유효요건

      (1) 양해의 능력, 표시요부

           1) 자연적 의사능력으로 충분한 경우 - 인식을 요구하지 않는다.

           2) 자연적 통찰능력 내지 법적판단능력을 요구하는 경우 - 인식 필요

      (2) 존재시기 - 행위시

      (3) 의사의 하자 (전술)

           * 판례

              1) '초원복집 사건' (도청기 설치)

                  - 음식점도 영업주의 묵시적 의사에 반하여 들어간 것이라면 주거침임죄가 성립한다.

              2) 밍크사건

                  - 밍크 45마리에 피해자의 묵시적 동의가 있었다면 절도죄는 해당하지 않는다.

                  → 하자가 있더라도 양해의 유효성에는 영향이 없다.

              3) 동거자 절취사건

                  - 동거 중 6만원을 꺼내는 것을 목격하고도 만류하지 아니한 사정 = 묵시적 의사가 있다.

                  → 절취 X

      (4) 대상법익

        

     T) 양해는 승낙과 마찬가지로 반드시 행위가 시작될 때 존재해야 한다.

   4. 효과

      (1) 구성요건해당성 배제

      (2) 양해에 대한 착오

            1) 양해가 있는데 알지 못하고 행위 - 반전된 구성요건적 착요 = 불능미수

            2) 양해가 없는데 있는 것으로 알고 행위 - 고의가 조각되고 과실범의 문제

               부산고법) 피해자가 겉으로는 승낙하지 않고 있다하더라도 내심의 진의는 승낙하고 있는 것이라고

                         행위자가 오신하여 성교하려고 한 과정에서 상해를 입힌 경우에도 강간치상죄의 고의는

                         조각되므로 같은 죄로 처벌 할 수 없다.

*  피해자의 승낙 (형법 제24조) - 보기 클릭

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