추정적 승낙

추정적 승낙 

   1. 의의

       - 피해자의 현실적인 승낙이 없었다고 하더라도 행위 당시의 객관적 사정에 비추어 만일 피해자 내지 승낙권자가

         그 행위의 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 기대 될 수 있는 경우.

   2. 법적 성질

      (1) 긴급피난설

            *비판 - 이익형량에 근거를 두고 있지 않다.

      (2) 사무관리설

            *비판 - 민법이론으로 설명하였다.

      (3) 승낙대용물설(승낙대체설)

            *비판 - 현실적 승낙이 없다.

      (4) 정당행위설

            *비판 - 추상적이고 막연하다.

      (5) 이원설

      (6) 독자적 위법성조각사유설 (多)

        

   3. 유형

      (1) 피해자의 이익을 위한 경우

           1) 높은 가치의 이익을 위해 낮은 가치 침해

           2) 의식불명자 수술한 경우

           3) 충돌하는 양 법익이 동일한 피해자에게 귀속된다는 점에서 긴급피난과 구별된다.

      (2) 피해자의 이익포기가 기대되는 경우

           1) 사회통념상 추정되는 경우

           2) 가정부가 헌 옷을 거지에게 주는 행위, 기차시간에 늦지 않기 위해 친구 자전거를 잠시 사용한 경우

        

   4. 성립요건

      (1) 피해자의 승낙과 공통되는 요건

           1) 개인적 법익일 것

           2) 처분능력이 있을 것

           3) 추정은 행위시에 있을 것

           4) 사회윤리적으로 용납될 수 있을 것

           판) 종친회 결의서에 형제 2명이 승낙한 사안에서 그 아들들에게 추정적 승낙을 인정할 여지가 있다.

      (2) 특유한 요건

           1) 현실적 승낙의 불가능 (보충성)

               판) 교량에 대한 점검보고서에 날인할 의사가 없었다고 진술하고 있는 점 - 추정적 승낙 X

           2) 승낙의 기대

                ① 객관적 의미의 추정

                ② 피해자의 명시적 반대의사가 있는 경우에는 추정이 불가능하다.(多)

                ③ 판례

                     A. 주식회사 직원에 불과한 자가 온천개발사업을 위해 부지를 매도한 행위

                        - 회사의 추정적 승낙 X

                     B. 해고된 자가 노조원들이 회사를 점거한 상황에서 노조 간부들이 무단점거하여 개설한

                        노조임시사무실에 출입하였다면 회사 측의 의사 내지 추정적 의사에 반하여 건물침입죄를 구성

                     C. 소유권에 대한 분쟁이 계속되고 있는 상황에 건물에 침입 - 사회상규에 위배된다.

                     D. 소 끌고 간 후 미안하다는 양해 편지를 써놓아도 정당한 이유가 없다.

                     E. 다른 주주들의 인장이 대표이사에게 보관되어 대표이사에게 위임이 있는 경우

                        업체분리를 위한 다른 주주들의 위임 내지 추정적 승낙이 있다.

           3) 양심적 심사

                ① 의의 - 모든 사정을 충분히 검토한 후에 행위 할 것을 요한다.

                ② 성립요건 여부 - 주관적 정당화요소로서 특별한 성립요건으로 보아야 한다.

                ③ 효과

                     A. 양심적 심사를 거친 경우에는 법익주체의 진의에 합치되지 않더라도 위법성을 조각한다.

                     B. 양심적 심사를 결여하였으나 피해자의 진의와 일치하는 경우 - 견해 대립 중

        

   5. 효과

      (1) 위법성 조각

      (2) 추정적 양해의 인정여부

          - 부정 (통설) - 양해는 반드시 현실적으로 존재해야 한다.

  

<문제>

      

1. 의사 甲의 처 乙女는 쌍둥이 丙과 丁을 출산하였는데, 불행히도 몸이 서로 붙어있었다. 정밀진단 결과 분리수술을 하지     않으면 둘 다 사망할 것이라는 결론이 나왔다. 甲은 보다 건강한 丙을 살리기 위해 분리하는 수술을 하였고,

   丙은 생명을 구했지만 丁은 수술도중에 사망하고 말았다.

   (1) 추정적 승낙이다?

       (X) ☞ 丙에게는 처분 능력이 없다.

   (2) 긴급피난이다?

       (X)  ☞ 생명 vs 생명

   (3) 책임이 조각된다?

       (O) ☞ 일원설에 의하면 적법행위에 대한 기대가능성이 없다고 보아 책임이 조각될 수 있고,

              이원설에 의하면 면책적 긴급피난이 적용되어 면책될 수 있다.

2. 사람에 대한 실존적 결점의 경우에는 원칙적으로 추정적 승낙이 인정된다?

   (O)

3. 택시의 전복사고로 차문이 열리지 않는 경우에 의식을 잃은 승객을 구조하기 위해 택시문을 절단한 경우에

   추정적 승낙이 성립한다?

   (X)  ☞ 긴급피난이다. - 택시 주인이 동의할 특별한 사정이 있는 것이 아니다.

4. 의술상 부득이한 사유로 아직 마취상태에 있는 환자에게 그의 승낙을 얻지 못한 영역까지 수술을 확대하는

   행위는 추정적 승낙에 의하여 위법성이 조각될 수 없다?

   (X)  ☞ 인정될 수 있다. (700)

cf) 추정적 승낙의 예

     1) 구하려고 차를 부순 행위

     2) 남편 편지 읽은 행위

     3) 부상자 옷을 찌져 붕대로 활용

     4) 옆집에 화재가나서 문을 부숨

     5) 친구 담배 1개 핌

     X -  환자가 거부하였는데 의사가 살리려고 다리를 절단한 경우

*  피해자의 승낙 (형법 제24조) - 보기 클릭

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