양자의 요건

 

 1. 실질적 요건

      (1) 입양의 합의

           1) 조건부, 기한부 합의 不可

           2) 합의가 없거나 철회 후 신고한 경우에는 무효이다.

                 판) 입양신고가 고소사건으로 인한 처벌 등으로 모면하게 할 목적으로 호적상 형식적으로만 입양한

                     것처럼 가장하고 실제 양친자 신분관계를 형성한다는 의사의 합치가 없으면 무효이다.

           3) 동의

15세 미만	법정대리인의 대락, 후견인(가정법원의 허가를 받은 후)의 동의	없으면 무효사유	양자가 15세 후에 추인할 수 있다.
15세~20세	부모, 직계존속, 후견인(가정법원의 허가를 받은 후)의 동의	없으면 취소사유
20세~	부모, 직계존속의 동의

            cf) 1. 입양에서 친족회의 동의를 요하는 경우는 없고, 예외적으로 입양취소권은 있다.

                2. 금치산자가 양자가 되는 경우에 후견인의 동의는 가정법원의 허가가 필요하지 않지만,

                   후견인이 금치산자를 입양하는 경우에는 가정법원의 허가가 필요하다.

      (2) 양부모

           1) 성년자이어야 한다. 이혼자도 가능하다.

           2) 혼인한 미성년자에 대해서는 견해가 대립한다.

           3) 연장자, 존속자를 입양할 수는 없다.

           4) 양조부의 손자를 입양할 수 없다. - 무효

      (3) 부부공동입양

           1) 부부가 입양할 경우 공동 입양당사자가 된다.

              배우자 있는 자가 양자가 될 때에는 그 배우자의 동의를 받아야 한다. (취소사유)

           2) 내용

                 ① 부부가 아닌 자가 양부모가 될 수 없다.

                 ② 미혼녀가 단독으로 입양할 수 있다.

                    → 후에 혼인해도 그 배우자가 당연히 양부가 되는 것은 아니다.

           3) 예외 - 배위자의 부재, 기타 불가피한 사유가 있는 경우

판) 甲녀가 타인의 자 A를 데려다 키우면서 자신의 동거남 乙의 호적에 자신을 '생모'로 하는      혼인 외이 자로 출생신고 한 후 甲이 사망한 경우에 A는 상속권이 있는가? (X)

1. 입양의사가 없는 乙의 호적에 출생신고를 한 경우에는 그 신고 자체가 무효이고        甲과 양친자 관계도 성립하지 않는다.       2. 입양의 실질적 요건이 갖추어진 경우라 하더라도, 법률상 부부가 아닌 사람들이 공동으로        양부모가 되는 것은 허용될 수 없다.

           4) 부부일방의 친생자를 배우자가 입양하는 경우 - 단독 입양 可

                 판) 생부가 이미 사망한 상태에서 생모와 재혼한 계부가 친자식처럼 기르기로 합의하고

                     출생신고 하였으면, 입양의사의 합치가 있고, 계부와 피청구인들 사이에는 양친자 관계가

                     존재하기에 친생자관계존부 확인의 소는 이익이 없어 부적법하다.

                 cf) 08년 시행 - 1년 이상 혼인 중인 부부의 일방이 그 배우자의 친생자를 친양자로 할 수 있다.

           5) 부부일방의 혼인 외 출생자를 입양하는 경우

                 ① 공동입양설

                 ② 단독입양설

                 ③ 하급심) 혼인 외 출생자라면 자신의 친생자도 입양이 가능하다.

               

           6) 부부일방과 양자 간의 합의만 있는 경우

판례) 甲과 乙이 협의가 없는데 乙이, A와 B 사이의 子인 丙를 A와 B의 동의 없이 입양하였는데,        丙이 사망한 경우

1. 甲과 丙사이 입양의 효력 - 입양합의가 없으므로 무효이다.(甲의 부재중에 예외는 있다)            판) 입양이 개인의 법률행위임에 비추어보면 부부의 공동입양이라 하여도 부부 각자에 대하여                별개의 입양행위가 존재하여 부부 각자와 양자 사이 각각 양친자관계가 성립한다.        2. 乙과 丙사이의 입양의 효력       (1) 일반적 요건은 갖추었어도 부부공동입양의 조건은 갖추지 못하였기에 처(甲)가 입양취소를           청구할 수 있으나, 취소가 이루어지지 않는 한 그들 사이의 입양은 유효하게 존속한다.           이 경우 친생자 출생신고도 乙과 丙사이 입양신고로의 효력은 있다.         (2) 친부모의 동의를 얻지 않은 것은 취소사유이다.          3. 취소가 없거나, 丙이 사망 후에 취소한 경우에는 소급효가 없기에 乙도 상속권이 있다.         → 공동상속인 - 乙, A, B

       

   2. 형식적 요건  :  입양신고

      (1) 창설적 신고

      (2) 입양신고가 수리되면 절차상 하자는 치유된다.

      (3) 양친자관계존부 확인의 소제기 - 친생자관계존부확인의 소에 준해 가능

      (4) 허위친생자 출생신고에 입양의 효력 - 실질적 입양 요건을 갖추어야 한다. (사례)

case 2 <허위의 친생자 출생신고에 의한 입양⋅무효인 입양의 추인>      * 미혼인 성년의 A(여)는 1970년경 자기 문 앞에 버려진 부모를 알 수없는 영아 B를 발견하고 딸처럼 끼웠고,        B도 철이든 후 친어머니가 아니라는 사실을 알면서도 친어머니처럼 섬겼다. 그리고 B는 출생신고가 되어 있지        않았는데, B가학교갈 1977년경 A는 호적에 B가 자신의 혼외 자인 것으로 출생신고를 하였다. 그 후 A는        2000. 3. 1. 사망하였는데, 죽기 진전 B와 그 외 자신의 주위 사람에게 자기가 죽으면 B가 자기 집에 살 것을        당부하였다. A가 사망하자 B는 2000. 7. 1. 그 집에 대해 상속을 원인으로 소유권을 주장하면서 이전등기를        마쳤다. 그러자 A의 남동생인 C가, 가정법원에 망A와의 친생자관계가 존재하지 아니함을 구하는        친생자간계부존재 확인의 소를 제기하고, 민사법원에는 B명의 등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다.        각 소송의 당부를 논하시오.

Ⅰ. 논점의 정리     Ⅱ. 친생자관계부존재확인의 소가 정당한지 여부      1. 문제점         망 A와 B 사이에 양친자관계가 성립하면 누구도 친생자관계가 부존재한다는 소를 제기할 수 없다.      2. 양친자관계의 성립요건         (1) 실질적 요건            1) 당사자사이 입양의 합의            2) 양친의 존속, 연장자가 아니어야 한다.            3) 양친이 성년이어야 한다.            4) 양자는 부모등의 동의를 얻어야 한다.            5) 배우자가 있는 자는 배우자가 공동으로 하고,               배우자 있는 자가 양자가 될 때에는 다른 일방의 동의를 얻어야 한다.             3) ~ 5)는 취소사유이다.         (2) 형식적 요건         신고, 당사자 쌍방과 증인 2인의 연서한 서면으로                                3. 1977년경 허위 친생자 출생신고에 의하여 입양이 성립했는지 여부       (1) 형식적 요건            1) 입양의사를 가지고 입양신고 대신에 친생자인 것처럼 출생신고를 한 경우 이를 입양신고로               볼 수 있는가?            2) 판례                  ① 다수의견                      - 입양의 명백한 합의와 기타 입양의 성립 요건이 모두 구비된 경우에 출생자 신고가 있다면                        형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 있다.                  ② 소수의견 - 입양신고 없는 입양은 인정 않음이 타당하다.                  ③ 검토 및 사안                         대부분의 입양이 입양신고 대신 허위의 친생자 출생신고를 통해 이루어지는 현실도                         고려해야 할 것이므로 다수의견이 타당하다.         (2) 실질적 요건              양자가 될 당시 15세 미만임이 명백하기에 대락이 필요한데, 이 요건이 충족하지 않았으므로 입양의              합의가 없다.         (3) 소결론          위 입양은 무효이다.      4. B가 만 15세가 될 때인 1985년경 위 무효인 입양에 대한 묵시적 추인이 있었다고 할 수 있는지 여부          양자가 만 15세가 된 경우에는 단독으로 입양의 승낙을 할 수 있고, 철든 후 생모처럼 극진히 섬긴바,         A와 B사이에는 묵시적 추인이 있다.          하지만 여전히 양자의 부모 등의 동의가 없다는 하자가 있다. 그러나 사안에서는 이미 그 제척기간이         도과된 것으로 보이므로 위 하자는 치유되었다.          따라서 B가 15세가 된 이후에는 유효한 양친자관계가 성립하였다.      5. 묵시적 추인에 소급효를 인정할 수 있는지 여부         판) 친생자 출생신고 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 입양신고로서의 효력이 생기지 아니하였더라도             그 후에 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우에는 무효인 친생자 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의             효력을 갖게 된다.         사안) 1977년경에 소급하여 양친자관계가 성립하였다.     6. 친생자관계부존재확인의 소의 적법 여부         판) 친생자출생신고의 호적기재가 법률상의  친자관계인 양친자관계를 공시하는 것으로 그 효력을 인정하는             이상 파양에 의하여 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 그 호적 기재 자체를             말소하여 법률상 친자관계의 존부를 부정하게 되는 친생자관계부존재확인 청구는 허용될 수 없다.         사안) 가정법원은 C가 제기한 친생자관계부존재확인의 소를 부적법 각하하여야한다.     Ⅲ. 소유권이전등기말소등기청구가 정당한지 여부      양자가 상속인이 되었기에, 민사법원은 C가 제기한 소유권이전등기의 말소청구를 기각해야 한다.