가등기

  

* 가등기   Ⅰ. 의의      부동산 물권, 이에 준하는 권리를 목적으로 하는 청구권을 보전하기 위해 행하여지는 예비등기   Ⅱ. 기능 - 담보가등기, 청구권보존 가등기      1. 본래는 순위보전을 위한 것으로 가등기 이후에 국세압류등기가 되고 그 후에 본등기가 행해지면       압류등기는 효력을 상실하여 말소된다.      2. 변칙적으로 채무담보(가담법 적용)를 위한 가등기가 이루어지는데 이 경우 가등기 이후 국세 압류등기가 되고       그 후에 본등기가 행해져도 압류등기는 여전히 유효하기에 말소되지 않는다.      3. 어떤 가등기인지 결정하기 위한 기준은 형식적 기재를 기준으로 결정하지 않고,       실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부로 결정하기에,       가등기의 등기부상 원인이 매매계약인지 대물변제인지는 기준이 되지 않는다.       그러하기에 형식적 심사권만 있는 공무원이 순위보전으로 보고 국세 압류 등기를 직권으로 말소할 수 없다.      4. 순위보전의 가등기인 경우에 경매 목적 부동산이 낙찰된 때에, 그보다 먼저 선순위의 담보권이나 가압류가 없는       이상 말소되지 않고(담보목적은 말소), 낙찰인에게 인수된다. 그리고 가등기가 어떤 가등기인지 알 수 없고       등기부상 최선순위이면 일단 순위보전의 가등기로 본다. 그렇기에 어떤 가등기인지 밝혀질 때까지 경매절차를       중단해야 하는 것은 아니다.   Ⅲ. 요건        1. 장차 보전하려 할 때, 시기부⋅정지조건부 일 때, 장래에 확정될 것인 때에 가능하다.         (1) 본등기가 가능한 부동산 물권(소유, 지상, 지역, 전세, 저당), 권리질권,             부동산 임차권의 변동을 목적으로 하는 청구권보전         (2) 보존할 청구권이 있어도 그 청구권이 등기할 수 없는 것이라면 이를 보전하기 위한 가등기도 할 수 없다.              → 장래순위보전이므로         (3) 피담보 채권이 없다면 원칙상 무효이다.      2. 부동산등기법 3조         - 청구권을 보전하기 위해서만 가능하고 물권적 청구권을 보전하기 위해서는 不可      3. 가등기의 가등기 (△)       (1) 요해 - 可           * 통설, 판례 - 가등기의 이전의 부기등기 긍정하고 있다. – 공동신청       (2) 교안 - 협의의 가등기의 가등기는 부정하는 것이 다수설이다.               → 인정하면 등기부가 너무 복잡해져서 공시기능을 저해할 우려가 있기 때문이다.         * 가등기에 기한 본등기를 하는 것을 금하는 가처분은 할 수 없다.                 Ⅳ. 절차      1. 신청       (1) 원칙 - 공동       (2) 예외적으로 단독으로도 가능하다. → 승낙서, 가처분 명령의 정본을 첨부해 단독으로 할 수 있다.            2. 말소       (1) 가등기 명의인이 단독으로 할 수 있다.       (2) 이해관계인도 승낙서 이에 대항할 수 있는 재판 등본을 첨부하여 할 수 있다.         Ⅴ. 효력        1. 청구권 보전의 가등기         (1) 본등기 전의 효력             1) 가등기자체의 실체법적 효력 – 부정설(통, 판)             2) 권리추정력(등기추정력) – 부정             3) 물권적 청구권 - 부정 (가등기만으로는 청구할 수 없다.)             4) 가등기의 이전등기                  "순위보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라                   가등기로 인하여 그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로, 이를 양도한                   경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한                   부기등기의 형식으로 경료 할 수 있다.(전합98)            cf) 1. 가등기가 사해행위로 이루어진 경우에는 취소하고 가등기를 말소하면 족하고 가등기가 사실상                 담보가등기라는 등은 그와 같은 원상회복 방법에 아무런 영향을 주지 않는다.               2. 乙이 소유권에 가등기를 한 다음 본등기를 하면 중간에 소유자나 저당권자는 모두 소멸하지만,                순위만을 위한 가등기를 한 후 본등기를 하면 중간에 甲이 저당권을 갖게 된 경우에                乙이 1번 저당을, 甲이 2번 저당을 갖게 되는 것이지 甲의 저당권이 소멸하는 것은 아니다.               3. 甲소유 x에 丙이 가등기를 설정하였고, 乙이 20년을 점유하여 시효취득을 한 경우                (1) 만약 丙이 시효진행 중에 가등기를 한 경우 - 乙이 시효취득으로 원시취득을 한다.                    → 가등기는 소멸한다. 하지만 乙이 등기를 해야 말소를 청구할 수 있다.                (2) 만약 丙이 乙이 시효를 완성 후에 선의로 가압류하거나 주인이 건물을 지은 경우                    → 乙은 건물 짖는 것을 막지 못한다.(채권적 청구권)               T) 甲이 x에 보존등기를 한 후 乙에게 가등기를 설정해주고, x를 丙에게 매도한 후 그에게 이전등기를                해주었는데 丁이 중복보존등기를 한 경우에, 乙이 丁에게 이중등기의 말소를 청구할 수 있는가?                (x)                             (2) 가등기에 기한 본등기의 방법             1) 중간처분의 등기가 있는 경우                   ① 학설                       A. 선기입설 - 先 본등기 後 말소청구                           비판) 소유권이 제3자에게 있는데 종전소유자에게 등기를 청구할 수 있는 근거가 문제                       B. 후기입설 - 先 말소청구 後 본등기                           비판) 가등기인 상태로 청구가 가능해 진다.                       C. 동시설                           비판) 근거가 없다.                   ② 판례                       A. 본등기를 하지 않고서는 말소를 청구할 수 없다.                       B. 가등기의무자(전소유자)를 상대로 본등기청구권을 행사한다.(제3자 상대 X)                       C. 본등기가 되면 제3자의 등기는 직권말소 된다.                          → 본등기가 원인무효일 경우에는 직권회복등기를 한다.                          ☞ 결국 회복등기를 소구할 이익이 없다.             2) 가등기권리자가 수인인 경우                  ① 매매예약에 따른 권리 보전위한 가등기                      - 예약완결권의 공동행사가 필요하기 때문에 필수적 공동소송이다.                  ② 이미 생긴 소유권을 보전하기 위한 가등기 - 통상의 공동소송        (3) 가등기에 기한 본등기의 효력             1) 순위보전적 효력 - 본등기의 순위를 가등기의 순위에 의하도록 하는 효력                           2) 물권변동 시점 – 본등기시이지 가등기한 때로 소급하지 않는다.                             → 물권변동의 효과가 소급하지는 않는다.    2. 담보가등기       (1) 가등기담보법이 적용되는 경우 - 저당권과 유사하게 취급된다. (가담법에서 후술)       (2) 가등기담보법이 적용되지 않는 경우 - 청구권보전가등기와 마찬가지로 취급된다.         Ⅵ. 소멸    1. 말소등기    2. 가등기권리자가 가등기에 기한 소유권 이전의 본등기를 마치지 아니하고       '다른 원인'에 의하여 소유권이전등기를 마친 경우          - 혼동에 의해 가등기에 기한 본등기 청구권이 소멸하는 것은 아니다.          → 가등기에 기한 본등기청구, 소유권이전등기청구는 서로 다른 청구이다    3. 가등기에 기한 본등기가 원인무효로 말소된 경우 – 직권으로 회복등기(소구이익 無)    4. 가등기의 불법말소의 경우에는 회복을 구할 권리가 있다.       하지만, 등기상 이해관계 있는 3자가 있는 경우에 그의 승낙을 받아 말소회복등기를 해야하고,               그 이해관계 있는 3자는 선악 불문하고 회복등기절차에 필요한 승낙의무가 있다.    5. 가등기말소가 원인 없는 것 입증했으나, 매매예약의 사실 입증 못한 경우         1) 명의신탁자와 수탁자의 합의(가등기)가 통정허위표시로 무효가 되는 것은 아니다.         2) 제3자는 선의, 악의를 불문, 회복에 필요한 승낙을 할 의무 有    6. 무효인 가등기의 유용 – 소급효 X, 그때부터 유효         T) 합의해제를 하면서 "이미 지급한 매매대금을 반환하여야 가등기를 말소 한다."라고 한 약정은            담보가등기로 유용되지 않는다.(사시 82) → 유용을 위해서는 명백한 합의가 필요하다.   Ⅶ. 본등기로 권리를 상실할 제 3취득자     1. 비용상환청구권 (유치권)     2. 매도인의 담보책임 – 민 576조 준용(악의라도 계약 해제, 손배청구 可)                            (오답 → 민 570조를 준용)