헌법재판과 가처분

 

헌법재판과 가처분

Ⅰ. 서론

    * 헌재법규정 (권쟁과, 위헌정당해산만 규정 有)

        (1) 권한쟁의심판 - 제65조 "헌재소가 권한쟁의심판의 청구를 받은 때에는 직권 또는 청구인의 신청에 의하여

                    종국결정의 선고시까지 심판대상이 된 피청구인의 처분의 효력을 정지하는 결정을 할 수 있다."

        (2) 정당해산심판 - 제57조 "헌재소는 정당해산심판의 청구를 받은 때에는 신청 또는 직권으로 종국결정의

                                   선고시까지 피청구인의 활동을 정지하는 결정을 할 수 있다." 

    cf) 독일은 일반소송절차 규정의 하나로 규정

    

    T) 헌재 68조 1항의 심판에 가처분 규정을 두고 있는 것은 심판절차가 주관적 권리 구제를 목적으로 하기

        때문이다?

        (X)  ☞ 판례로 인정하고 있고, 가처분 규정이 없다.

Ⅱ. 가처분의 허용범위

   

   1. 다른 헌법재판에 가처분이 허용되는가?

       (1) 학설 - 예시설 / 열거설

       (2) 헌재소 - 예시설 → 헌재법 제68조 제1항의 헌법소원심판에서 법령의 효력정지를 구하는 가분을 허용

                    (판시로 명시)

   2. 위헌법률심판의 경우

        - 법률의 효력을 정지시키는 가처분 허용

   3. 성질상 가처분이 허용되지 않는 경우

      (1) '검사의 불기소처분에 대한 헌법소원'에서 기소를 명하는 가처분

      (2) '입법부작위 헌법소원'에서 입법을 명하는 가처분

      (3) '탄핵심판'에서 권한정지를 구하는 가처분

           ∵ 국회의 탄핵소추의결로 권한행사가 정지가 된다.

      (4) '위헌법률심판'에서 재판의 정지를 구하는 가처분

           ∵ 법원의 위헌제청으로 재판이 정지된다.

   4. 위헌심사형 헌법소원에서 재판정지를 구하는 가처분이 허용되는지 여부

       (1) 학설

            1) 긍정설 - 재시에 의해서 구제 될 수 있다.

            2) 부정설 - 재심에 의한 권리구제가 실효성이 없는 경우가 있다.

                      → '형집행'과 같은 것은 사전 보전조치가 취해져야 한다.

       (2) 헌재판례 - 민사소송절차의 일시정지를 구하는 가처분 사건에서 기각결정

                    → 위헌심사형 헌법소원에서 재판정지를 구하는 가처분이 허용됨을 전제로 기각결정 한 것으로

                       해석될 여지가 있으나, 단정하기는 어렵다.

Ⅲ. 가처분의 요건

   

   1. 형식적 요건 (적법요건)

      (1) 신청에 의한 가처분

      (2) 직권에 의한 가처분

      (3) 본안에 대한 헌재의 관할

      (4) 본안절차 개시 전이라도 가처분신청이 가능하다.

      (5) 본안사건이 명백히 부적법하거나 청구이유가 전혀 터무니없는 경우에는 부적법하다.           

        

      T) 본안 심판이 종료되었거나 본안심판절차가 충분하게 진행된 시점에서도 가처분 신청은 할 수 있다?

          (X)  ☞ 본안 전에 회복하기 어려운 손해의 방지를 위한 것이다. 본안 심판 종료시 가처분 X

      <주의> 본안의 피청구인과 가처분의 피신청인은 다를 수 있다.

              예 - 대통령의 국무총리서리임명에 관한 권한쟁의심판사건에서는 피청구인은 대통령이었으나,

                   이에 대해 '국무총리임명행위의 효력정지 및 직무집행정지를 구하는 가처분신청 사건'에서의

                   피신청인은 대통령과 국무총리서리

   2. 실체적 요건 (인용요건)

      (1) 회복하기 어려운 손해발생 우려

      (2) 긴급성

      (3) 이익형량 (이중가설이론) - 가처분기각,본안인용의 불이익 > 가처분인용,본안기각의 불이익

      (4) 승소가능성 여부 - 가처분의 요건이 아니다.

          ∵ 가처분이 본안에 대한 전심절차는 아니다.

Ⅳ. 권리구제형 헌법소원심판과 가처분  

   1. 검사의 불기소처분에 대한 가처분       

   2. 입법,행정부작위에 대한 가처분

      (1) 입법부작위에 대한 가처분

      (2) 행정부작위에 대한 가처분

   

Ⅴ. 위헌법률심판과 가처분

    법률의 효력을 정지시키는 가처분 - O

    재판의 정지를 구하는 가처분 - X

Ⅵ. 위헌심사형 헌법소원심판과 가처분  

   1. 학설  

     부정설 - 재심으로 구제가 가능하다

     긍정설 - 재심이 가능해도 구제가 되지 않는 경우가 있다.    

   2. 헌재소

       

Ⅶ. 탄핵심판과 가처분  

   1. 직무집행위 정지를 위한 가처분       

   2. 탄핵소추의결의 정지를 위한 가처분

   

Ⅷ. 가처분심판의 절차

   

Ⅸ. 가처분의 결정과 효력  

   1. 결정    - 재판관 과반수 찬성    

   2. 결정의 형식       

   3. 결정의 효력

        

Ⅹ. 헌재소 결정례

   1. 인용결정

      (1) 사법시험법령 제4조 제3항에 대한 효력정지 가처분신청

      (2) 경기도지사의 지정`인가처분의 가처분신청

      (3) 군행형법시행령 제43조 제2항에 대한 효력정지 가처분신청 (면회 횟수 제한)

   2. 기각결정

      (1) 국무총리서리 및 감사원장서리 임명행위의 효력정지 및 직무집행정지 가처분 신청

      (2) 위헌심사형 헌법소원심판에서 재판의 정지를 구하는 가처분신청

      (3) 「대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법」의 효려정지 가처분 신청 → 일부 인용, 일부 기각.

           = 특별법에서는 기간임용제 교원 중 재임용에서 탈락한 자에 대하여 재임용탈락의 당부에 대하여 다시

             심사할 수 있도록 규정. 이에 대해 사립대학법인이 효력정지 가처분신청

           → 특별법 중에서 재임용탈락이 부당하였다는 결정에 대해 학교법인은 소송으로 다투지 못하도록 하는

              조항에 대해서만 인용결정하고, 나머지는 기각결정

   T) 헌재소는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판과 관련하여 가처분신청을 인용한 바 있다?

      (O)  ☞ 사법시험 1차 시험응시를 4회로 제한하는 사건에서 인정

   T) 구체적 규범통제하에서 재판의 전제가 된 법률의 적용을 중지하거나 일정한 의미로만 적용하는 가처분은

     엄격한 조건 하에서만 인정되어야 한다. 성격상 일정한 한계를 가진다.

     이렇게 볼 때 가처분은 헌재소의 엄격하고 신중한 심사를 통해서만 행해져야 한다.

   T) 헌재소법 제68조 제2항의 헌소는 위헌벌률심판절차의 연장선상에서 인정되는 헌법소원이다.

     따라서 헌소 결정이 있기 전까지는 재판이 정지 되기 때문에 별도로 재판의 정지를 요구하는

     가처분의 필요성이 존재하지 아니한다?

     (x) ☞ 가처분 要 (정종섭), 헌바는 재판이 정지되지 않는다.

   t) 소송절차정지 가처분신청사건에 대한 결정에서 헌재소는 헌재소법 제68조 제2항에 의한 헌소심판절차에서

     당해 헌소심판이 있을 때까지 그 헌소를 청구함에 바탕이 된 당해 법원의 민사소송절차의 일시정지를 구하는

      가처분신청을 이유 없다고 기각하였다.

   t) 권쟁심판에서의 가처분 결정은 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요가 있거나 중대한 사유가 있어야 하고

     그 처분의 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있는 경우 등이 그 요건이 된다고 판시하였다.

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