낙태와 상속결격

 

case 3 <낙태와 상속결격>     * A는 교통사고로 즉사, 당시 A에게는 母 B와 妻 C가 있었고 C는 임신 중이었다. 그런데 그 뒤 C는 임신중인       자신의 아이가 태어나서 '아비 없는 자식'이라는 말을 들을 것을 우려하여 시어머니 B와의 상의도 없이 낙태하고       말았다. 이에 B는 C가 상속결격이 되었기에 자신이 단독으로 상속한다고 주장하여 가해자인 D에게 손해배상을       청구하고 있다. B의 청구는 이유가 있는가? (B자신의 고유한 손배는 논외로 한다.)

Ⅰ. 논점의 정리       Ⅱ. C의 상속결격 여부        1. 문제점         고의로 상속의 동순위에 있는 자를 살해한 자는 상속인이 되지 못한다.(1004조 1호)      2. 낙태를 '상속의 동순위에 있는 자를 살해'한 것으로 볼 수 있는가?         통설, 판례는 해당한다고 본다.(긍정설) 그러나 예외적 긍정설도 있다.         생각건대, (私見) 예외적 긍정설이 타당하다.             우리 형법은 낙태죄와 살인죄를 별개의장에서 규정하고 있고, 법정형도 살인보다 훨씬 낮다.             낙태는 살인에 해당하지 않는다고 보아야하나, 상속에서 자신에게 유리할 의도로 낙태한 경우에는             150조를 유추적용해 살해에 해당하는 것으로 보는 것이 타당하다.              3. 행위의 시기문제         (1) 문제점 - 상속개시 前에 행하여져야 하는가 아니면 개시 後에도 가능한가?         (2) 학설               1) 상속전에 해야한다.               2) 후에도 가능하다         (3) 판례 - 후에도 가능하다.         (4) 생각건대, 시기는 문제되지 않는다고 해석하는 것이 타당하다.               거래의 안전을 해할 수는 있으나, 상속회복청구권의 제척기간으로 어느 정도 대처할 수 있고,               전과 후를 달리 취급할 합리적인 이유가 없다.      4. 상속결격의 주관적 요건으로 '상속에 유리하다는 인식'이 필요한가?       (1) 문제점 - 통설, 판례에 따라 낙태가 살해에 해당하는 것으로 보게 되면, 추가적으로 주관적 요소인                    '상속에 유리하다는 인식'이 필요한지 여부를 검토할 필요가 있다.       (2) 학설            1) 상속적 협동관계 파괴설 - 필요없다.            2) 개인법적 재산취득질서 파괴설 - 필요하다.            3) 이원설 - 1호 2호는 不要, 3호, 4호, 5호는 要       (3) 판례            " 민법 1004조 1호는 '고의'만을 규정하고 있을 뿐 별도로 '상속에 유리하다는 인식'을 요구하고 있지              않으며, '직계존속'을 살해하거나 살해하려고 한 경우에도 상속결격을 인정하고 있는바 가해자가              선순위인 경우에도 상속결격을 인정하고 있는 것은 상속결격의 요건으로 유리하다는 인식을 별도로              요구하고 있지 않는 것으로 볼 수 있으며, 2호의 경우에도 상속결격을 인정하므로, 이 경우 유리하다는              인식은 필요 없음은 당연하다."       (4) 검토           사안의 1호의 경우에는 요구되지 않는다고 보아야 한다.      5. 소결론         판례에 의하면 C는 상속결격이 될 것이다.         그러나 예외적으로 인정하는 견해에 의하면, C는 의도를 가지고 낙태를 한 것이 아니기에 1호의 결격사유가         아니고, B 2/5 : C 3/5로 권리를 상속한다.      Ⅲ. 손해배상청구권의 상속 문제    생명침해의 경우 손배에 관하여 상속구성에 의하면, 즉사한 경우에도 일단 피해자가 손배청구권을 취득한 다음    그 뒤에 상속인이 상속한다. 이에는 재산적 손해 뿐 만아니라 정신적 손해도 포함되는 것이 원칙이다.     사안) A는 재산적, 정신적 손해에 대한 배상청구권을 취득하고, 사망으로 인해 B가 그 중 2/5에 상응한           권리를 상속한다.