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형법284

위법성조각의 일반원리 위법성조각의 일반원리 1. 일원론 "위법성 조각 사유에 기초가 되는 통일된 기본원리가 존재한다." → 현재 주장하는 학자가 없다. (1) 목적설 (도나, 리스츠) - 정당한 목적 (행위반가치 측면) (2) 사회적 상당성설 (벨첼) - 역사적으로 형성된 사회적 질서, 사회 상당성의 범위내이면 위법하지 않다. 1) 역사적으로 형성된 사회윤리적 공동생활 질서 내 속한 행위는 구성요건을 한다. 2) 과장상품광고는 행위반가치가 없다. 3) 구성요건제한의 일반적 해석의 원리이다. 4) 비판 - 구성요건, 위법성의 구별을 곤란하게 한다. (3) 이익교량설 (sauer) - 우월한 이익 보전 1) 법익교량설 - Mezger 2) 가치교량설 - Noll 비판) 정당방위를 설명하지 못한다. - '부정 대 정' 이기에 균형.. 2009. 8. 17.
주관적 정당화 요소 주관적 정당화 요소 1. 서설 * 의의 - 정당화 상황을 인식하고 이에 기하여 행위한다는 의사. → 고의와 대칭되는 개념으로, 위법성조각사유의 성립요건이다.(통) 2. 주관적 정당화요소의 요부 (1) 불요설 - 결과반가치일원론, 객관적 위법성론 (2) 필요설 (통, 판) - 인적불법론, 소극적구성요건표지이론 (3) 판례 - 김재규내란목적 살인 사건 "피난의사가 있었다고 인정할 수 없는 이상 긴급피난이 성립할 수 없다." "계엄군의 국헌문란의 목적을 달성하려고 한 행위는 동기나 목적의 정당성이 없고, 방위의사나, 피난의사도 없어 조각사유에 해당하지 않는다." 3. 주관적 정당화요소의 내용 (1) 문제점 1) 필요설에서도 내용이 목적, 동기까지 이를 것을 요하느냐에 견해가 대립한다. 2) 정당화요소가 필요할.. 2009. 8. 17.
주관적 정당화요소를 결한 경우의 효과 주관적 정당화요소를 결한 경우의 효과 - 우연방위 등 (1) 문제점 1) 우연피난 - 甲이 乙이 연탄가스에 질식 중인 사실을 모르고 돌을 던져 유리 창문을 깨고 도망쳤으나 이로 인하여 乙의 생명을 구한 경우 2) 우연방위 - 甲이 총을 발사하여 평소 원한이 있던 乙을 살해하였으나 총을 발사한 순간 乙도 甲을 살해하기 위하여 총을 조준하고 있었던 경우 ☞ 객관적 정당화요소 有, 주관적 정당화상황 無 (2) 위법성조각설 (객관설) → 무죄 1) 주관적 정당화요소 불요설, 2) 결과반가치 일원론 (3) 기수범설 (주관설) 1) 객관적 정당화상황만 존재할 경우 기수범이다. 2) 일원적,인적불법론 3) 비판 - 객관적 정당화사정이 존재한다는 사정이 행위자의 입장에서 우연적 사정에 속한다고 해서 객관적 법질서의 관.. 2009. 8. 16.
과실범의 주관적 정당화요소 요부 과실범의 주관적 정당화요소 요부 (1) 불요설 (多) - 객관적 정당화사정만 존재하면 족하다. (2) 필요설 1) 필요하며, 그 방위의사의 내용으로 방의의 의도,동기가 필요하다는 견해 2) 필요하지만, 그 방위의사의 내용으로 방의의 의도,동기까지는 필요치 않고, 현재의 부당한 침해를 방위한다는 인식이 있으면 족하다는 견해 T) 甲은 자동차를 운전하다가 노상에 乙이 있는 것을 알지 못하고 乙을 충격하여 상처를 입혔지만, 실은 乙이 甲에 대해 권총을 발사하기 직전이었다. 이 경우 위 학설에 의한 경우 정당방위의 성립여부를 말하시오. ☞ 위 경우는 부당한 침해를 인식하지 못한 경우이다. 1) 불요설 - 정당방위 성립 O 2) 필요설 中 동기요구 - 정당방위 성립 X 3) 필요설 中 동기요구 않는 견해 - 정당.. 2009. 8. 15.
위법성론 문제 1. 살인은 절도보다 위법하다? (X) ☞ 불법 2. 결과반가치론에서도 거동범의 불법을 법익침해에서 구하지 않는다? (X) ☞ 거동범은 행위만으로도 침해 - 행위 객체에 대한 침해행위, 결과범은 행위 객체에 대한 침해 결과. 3. 실질적 위범성론에 의하면 형식적으로는 위법하지 않아도 실질적으로 위법하다면 범죄로써 처벌할 수 있다? (X) ☞ 형식적으로 위법하지 않은 것을 처벌하면 죄형법정주의에 반한다. 4. 위법성조각사유가 존재하면 위법한 행위가 적법으로 되는 것이다? (O) ☞ 처음부터 적법하다. 5. 이원적 인적 불법론에서 거동범의 경우 행위반가치가 주된 것이지만 행위 자체가 법익에 대한 침해 결과를 내포한다고 할 수 있다? (O) 6. 가벌적 위법성론은 다른 법 영역에서는 위법하여도 형법상으로는 적.. 2009. 8. 15.
정당방위 긴급피난 자구행위 비교 정당방위 긴급피난 자구행위 비교 표 정당방위 긴급피난 자구행위 본 질 구 조 부정 대 정 정 대 정 부정 대 정 시 기 사전적 긴급행위 사후적 긴급행위 이익교량의 원칙 X O X 상 황 보호법익 자기와 타인의 개인적 법익 자기와 타인의 모든 법익 자기의 청구권 침해의 행위성 O X O 침해의 부당성 침해의 현재성 O X (과거의 침해) 행 위 주관적 정당화요소 방위의사 피난의사 자구의사 상대방 침해자 위난의 원인 / 제3자 침해자 상당성 최소침해의 원칙 O 균형성의 원칙 X O X 보충성의 원칙 X O 적합성의 원칙 O 과 잉 형감면적 과잉방위 과잉방위 과잉피난 과잉자구행위 불가벌적 과잉방위 과잉방위 과잉피난 X 기 타 주체의 제한 X O X 손해배상책임 정당방위 긴급피난 법익의 범위 국가적,사회적 법익.. 2009. 8. 14.
위법성론 위법성이론 Ⅰ. 서설 1. 위법성의 의의 '법질서 전체'의 관점에서 객관적으로 모순 충돌하는 것 - 관습법,조리,사회상규 등 불문법 내지 초실정법적 원리를 포함하는 넓은 개념 2. 위법성과 불법과의 관계 (1) 위법성 1) 전체법질서에 반한다는 추상적인 관계개념 2) 성질 ① 단일한 관계만 표시 ② 일도양단의 판단 (2) 불법 1) 위법하게 평가된 행위 그 자체 = 실체개념 2) 성질 ① 질과 양의 정도에 차이가 있다. ② 위법성은 일치해야 하지만, 불법은 반드시 일치해야 하는 것은 아니다. (3) 위법행위는 불법이다. X 불법한 것은 위법이다. O 살인은 절도보다 위법하다. X 살인은 절도보다 불법하다. O T) 위법성이 순수한 (관계)임에 대하여 불법은 (실체)이다. 따라서 불법이 주어라면 위법성은 .. 2009. 8. 14.
위법성의 본질 (형식적 위법성론, 실질적 위법성론) 위법성의 본질 (1) 형식적 위법성론 1) 규범에 대한 형식적 위반으로 보는 견해 2) 빈딩 "범죄는 규범에만 위반하는 것이다." 3) 비판 ① 실질적 내용이 없어 내용이 공허하다. ② 구성요건에 해당하는 행위는 형식적으로 위법하게 되므로 형식적 위법성은 구성요건의 충족 이상의 의미를 가지고 있지 않다. (2) 실질적 위법성론 - 권리침해, 법익침해, 사회질서위반 등 실질적 내용에서 파악하려는 견해 → 책임무능력자의 행위도 사회질서 위반이면 위법하기에 정당방위가 가능하다. ☞ 입법자에게 신범죄화와 비범죄화의 지침을 제공하고, 불법을 경중에 따라 구별하며, 초법규적 위법성조각사유'를 인정하게 된다. 1) 권리침해설 *비판 - 권리의 침해를 내용으로 하지 않는 범죄를 설명곤란 2) 문화적규범위반설 *비판 -.. 2009. 8. 13.
위법성의 평가방법 (객관적 위법성론, 주관적 위법성론) 위법성의 평가방법 (1) 객관적 위법성론 1) 위법성을 객관적 평가규범으로서의 법규범에 위반하는 것 (통설) 2) 일반적,객관적 기준에 의한 판단을 의미할 뿐, 위법성판단의 대상까지 반드시 객관적 요소만을 의미하는 것은 아니다. (2) 주관적 위법성론 - 주관적인 의사결정규범 객관적 위법성론 주관적 위법성론 형법의 규범적 성격 평가규범 의사결정규범 규범의 수명자 모든 사람 책임능력자 책임무능력자의 침해 위 법 적 법 이에 대한 반격 정당방위 긴급피난 결과반가치 행위반가치 (3) 판례 - 형법 제20조 - 합목적적, 합리적, 동기나 목적의 정당성, 수단 방법의 상당성, 법익균형성, 긴급성, 보충성 위 판례는 객관적 위법성론에 입각한 판례라고 할 수 있다. T) 주관적 위법성론은 주관주의 형법이론, 객관적 .. 2009. 8. 13.
결과적 가중범 (형법 제15조 제2항) 결과적 가중범 제15조 제2항 "결과로 인하여 형이 중할 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다." → 예견가능성 명시, 책임주의와의 조화를 위해 Ⅰ. 서설 [고의 기본범죄] -인과간계, 직접성의 원칙→예견하지 못한 중한 결과 + 예견가능성 T) 모든 범죄가 고의,과실 두 가지로만 구별되는 것은 아니다. (결과적 가중범) 1. 의의 고의에 의한 기본범죄로 인하여 행위자가 예견하지 못한 중한 결과 발생. 형이 가중. - 기본범죄는 고의범에 제한한다. 2. 단순과실범보다 가중 처벌하는 이유 행위반가치가 무겁다. T) 연혁적으로 볼 때 결과적 가중범은 잔재청산과 관련하여 논의 되었다. Ⅱ. 책임주의와의 관계 1. 문제점 고의와 과실범의 상상적 경합보다 법정형이 높다. .. 2009. 8. 12.
결과적 가중범의 성립요건 결과적 가중범의 성립요건 1. 구성요건 해당성 (1) 기본범죄 1) 기본범죄는 고의범이어야 하지만, 기수인지 미수인지는 불문한다. → 기본범죄가 미수에 그친 경우라도 특별히 결과적 가중범의 미수처벌규정이 없으면 결과적 가중범의 기수가 성립한다. 2) 부작위 기본범죄도 포함한다. 3) 기본범죄가 미수에 그친 경우에 결과적 가중범이 성립할 수 없는 범죄도 있다. ex) 낙태치사상죄,연소죄,교통방해치사상죄 등 (2) 중한 결과의 발생 (3) 인과관계와 객관적 귀속 1) 인과관계 ① 불요설 - 형법 제15조 제2항은 기본범죄와 중한 결과 사이의 인과관계를 명시적으로 규정하지 않으므로 ② 필요설 (통설) ③ 판례 - 상당인과관계설 2) 객관적 귀속 - 직접성 ① 합법칙적 조건관계에 의해 인과관계가 인정되더라도, .. 2009. 8. 11.
결과적 가중범의 중류 (진정결과적 가중범, 부진정 결과적 가중범) - 요약형 결과적 가중범의 종류 1. 진정결과적 가중범 고의의 기본범죄 → 과실로 중한 결과가 발생 2. 부진정결과적 가중범 (1) 서설 1) 의의 - 고의 기본범죄 - 고의에 의해 중한 결과 발생 2) 문제점 - 과실로 중한 결과를 발생시킨 경우보다 고의로 중한 결과를 발생시킨 경우 형량이 더 낮아지는 처벌의 불균형이 문제가 된다. (2) 인정여부 1) 학설 ① 부정설 A. 고의범만 성립한다. B. 비판 - 고의로 중한 결과를 발생시킨 경우가 형량이 더 낮아지는 처벌의 불균형이 발생한다. ② 긍정설 (통설, 판례) 2) 판례 - 특수공무집행방해치상죄는 부진정결과적가중범이다. 현주건조물방화치사상죄는 과실이 있는 경우뿐만 아니라, 고의가 있는 경우에도 포함한다. (3) 인정범위 1) 중상해죄,중권리행사방해죄,중손괴죄.. 2009. 8. 10.
결과적 가중범 판례 결과적 가중범 관련 판례 1) 강간이 미수에 그친 경우라도 그 수단이 된 폭행에 의하여 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립한다. 2) 피해자를 가로막아 승차하게 한 후 피해자의 하차 요구를 무시한 경우 감금죄에 해당하고, 차량을 빠져 나오려다가 길바닥에 떨어져 상해를 입은 것은 상당인과관계가 있고 감금치사죄에 해당한다. 3) 승용차에 강제로 태운 뒤 겁에 질린 피해자가 차에서 뛰어 내리다가 상해 입은 사실이 인정되므로 감금 및 감금치상죄로 인정한 것은 정당하다. 4) 상해를 교사하였는데 살인을 한 경우 - 교사자는 상해죄의 교사범이다. → 교사자에게 사망의 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범이 된다. 5) 공격조 사건 - 공모하고 일인이 건조물의 피해자를 향하여 화염병을 던진 .. 2009. 8. 9.
(결과적 가중범) 직접성의 원칙 [직접성의 원칙] 1. 의의 - 결과적 가중범에 있어서 중한 결과는 항상 기본범죄행위와 결합된 전형적인 위험으로부터 직접 발생해야 한다. 2. 인정여부 - 책임주의원칙과의 조화를 꾀하기 위해 도입 3. 직접성의 판단기준 (1) 행위기준설 1) '행위'에 중점 2) 비판 - 기본행위와 중한 결과사이에 중간행위가 개입하는 경우를 설명하기 어렵고 또한 순수하게 행위만을 중심으로 파악한다는 점에서 문제가 있다. (2) 결과기준설 1) '결과'로부터 중한 결과발생의 직접성이 도출되어야 한다고 보는 견해 2) 상해치사죄가 성립하기 위해서는 상해의 결과가 치명적일 것을 요한다. 3) 비판 - 현실성이 떨어진다. (3) 절충설 (타당하다.) 1) 행위와 결과를 모두 판단 2) 기본행위의 위험성 → 중한 결과의 발생 4.. 2009. 8. 8.
결과적 가중범의 예견가능성 여부에 관한 판례 [예견가능성 여부 판례] * 예견가능성 인정한 판례 1) 타인의 재물을 강취 이에 공포심에 사로잡혀 피하다(탈출) 상해는 강도치상죄 2) 상해행위를 피하려고 하다 차량에 치어 사망한 경우 3) 얼굴과 가슴에 대한 가격 → 두개골 결손 : 누구나 예견할 수 있다. → 상해치사죄 4) 뺨2회, 머리를 시멘트벽에 부딪치게 → 혈압이 매우 높았고 지병이 사망결과에 영향을 주었어도 예견가능하다. 5) 강간 공모 후 1인이 범죄행위에 실행하지 않았어도 강간의 기회에 상해를 가했다면 다른 공범자가 그 결과의 인식이 없더라도 강간치상죄의 책임이 있다. 6) 강도의사로 영업용 차를 타고 과도로 운전자를 위협하자 놀란 운전자가 급히 좌회전을 하다가 과도에 찔려 상해를 입은 경우 강도치상죄이다. * 예견가능성 부정한 판례 .. 2009. 8. 7.
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