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※ Soy 법률 ※/Soy 헌법307

기본권의 내재적 한계 Ⅰ. 기본권의 내재적 한계의 의의 Ⅱ. 기본권의 내재적 한계의 논증 형식 (독일의 경우) - 일반적 법률유보조항이 없는 독일에 있어서 개별적 헌법유보⋅개별적 법률유보가 없는 기본권, 즉, 절대적 기본권에 있어서 그 제한의 근거를 찾기 위한 이론 1. 3한계이론(사회공동체 유보이론) 인격권의 ① 타인의 권리, ② 헌법질서, ③ 도덕률 2. 국가공동체 유보이론 3. 개념내재적 한계이론 - 좁게 해석 4. 규범조화를 위한 한계이론(多) - 통일성 5. 검토 Ⅲ. 우리헌법과 기본권의 내재적 한계 1. 문제의 소재 우리는 일반적 법률유보조항을 두고 있기 때문에 내재적 한계이론을 인정할 것인지에 관하여 견해가 대립 2. 학설 (1) 긍정설 1) 기본권의 보호영역의 한계로 이해하는 입장 - 기본권의 내재적 한계를 벗.. 2009. 12. 16.
기본권 관련 문제 1회 cf) 문제를 풀려고 하지 마시고, 이런 내용이 있구나 하는 것을 유념해 주세요. 난이도가 있는 문제와 문제의 표현이고, 기본서에서 내용을 찾기 어려운 문제도 상당수 있습니다. 1. 미성년자의 보호 심사기준은 엄격하고 필수적인 기준이다? (X) ☞ 중간심사기준이다. 2. 권리청원은 동의 없는 과세, 자의적 체포금지가 중요한 내용이다? (O) 3. 헌법해석과 헌법정책을 혼동하고 있다는 것은 민주적 기능이론에 대한 비판이다? (X) ☞ 사회국가적 기본권에 대한 비판이다. 4. 집필금지는 법률유보, 과잉금지에 위배되어 표현의 자유를 침해한다? (O) 5. 부정당업자의 입찰참가자격제한에 대해 헌재소는 평등원칙에 반한다 하여 불합치결정을 하였다? (X) ☞ 포괄위임원칙에 반한다. 6. 개방 국가적 성격을 띄게 되.. 2009. 12. 15.
기본권의 충돌 1. 기본권 충돌의 의의 - 상이한 기본권 주체가 국가를 상대로 서로 대립되는 기본권의 적용을 주장하는 경우 → 대립하는 두 기본권주체와 국가권력의 3각관계의 문제 → 기본권의 대사인효와 기본권의 대국가적 효력이 동시에 문제된다. cf) 충돌하는 기본권이 상이한 기본권일 것을 전제로 하지 않는다. 예) 친생부인의 소 제척기간 사건 - 부 vs 자 700) 기본권 충돌은 한 기본권이 그 효력을 주장함에 다른 기본권의 효력을 희생시킨다는 데 특징이 있다. 2. 기본권의 유사충돌 (1) 외견상 기본권이 충돌처럼 보이지만 실제로는 기본권의 경합이나 충돌이 아닌 경우 (2) 충돌하는 기본권 중 어느 하나의 기본권이기본권의 보호영역을 벗어날 때 (3) 유사충돌과 부진정한 기본권 충돌을 동일 개념으로 보는 견해 (多.. 2009. 12. 14.
기본권의 경합 기본권의 경합 1. 기본권 경합의 의의 (1) 기본권 경합의 개념 - 하나의 기본권 주체가 둘 이상의 기본권을 국가에 주장하는 경우 → 기본권의 대국가적 효력의 문제 (2) 기본권의 유사경합 - 외견상 기본권이 충돌처럼 보이지만 실제로는 기본권의 경합이나 충돌이 아닌 경우 → 경합한다고 주장하는 기본권이 기본권의 보호영역을 벗어날 때 2. 기본권 경합의 유형 상업적 목적의 광고 (영업 v 예술) 3. 기본권 경합의 해결원칙 (1) 법조경합 (o) 1) 일반적 기본권과 특별기본권 사이의 경합 - 직업선택의 자유와 공무담임권 경합 → 공무담임권만 적용 2) 보충관계에 있는 기본권의 경합 ① 행복추구권과 개별기본권의 경합 → 개별기본권 우선 적용 ② 일반적 행동의 자유와 직업행사의 자유가 경합 → 직업행사의 .. 2009. 12. 12.
기본권의 보호의무 기본권의 보호의무 Ⅰ. 기본권보호의무의 개념과 헌법적 근거 1. 개념 (1) 기본권에 의해 보호되는 법익이 제3자에 의해 침해되지 않도록 국가가 개인의 기본권을 보호해야 할 의무 (2) 법률적 의무설 (多) (3) 구별개념 기본권의 방어권적 측면 기본권의 보호의무 소극적 지위 보장 국가에게 요구하는 적극적 지위매개 위험원은 국가 (침해자) 위험원은 제3자인 사인 (국가는 보호자 헌법에 의하여 직접적 효력 발휘 삼각관계 수범자 - 국가 수범자 - 국가 사인과 국가간의 기본권 안전의 문제 사인과 사인간의 기본권 안전의 문제 과잉금지원칙이 심사기준 과소보호금지원칙이 심사기준 모든 기본권에 발생 사인 간에 침해가 발생한 경우 2. 헌법적 근거 (1) 이론적 근거 - 기본권의 이중적 성격 (2) 실정법적 근거 -.. 2009. 12. 11.
기본권 보호의무에 관한 판례와 문제 기본권보호의무에 관한 판례 1. 독일 연방헌법재판소의 판례 (O) (1) 낙태판결 - 국가는 태아의 생명을 타인의 위법한 침해로부터 보호할 의무가 있다. → 수태 후 3개월 이내에 이루어진 낙태에 대해 형사처벌을 면제하는 것은 위헌이다. (2) 납치사건 판결 - 국가의 생명보호의무는 인정되지만 석방의무는 인정되지 않는다. (3) 원자력발전소 판결 - 국가는 보호의무를 전부이행 하였기에 위헌이 아니다. 2. 헌재판례 (1) 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원 "범죄로부터 국민을 보호하여야 할 국가의 의무가 이루어지지 아니할 때 국민에 대한 기본권침해로 규정할 수 있다." → 검사의 불기소처분에 대해 평등권과 재판절차진술권침해를 이유로 헌법소원을 제기할 수 있다. (2) 입법부작위에 대한 헌법소원 → 법령에 .. 2009. 12. 10.
기본권의 대사인적 효력 [대사인적 효력] Ⅰ. 서설 1. 기본권의 제3자적 효력의 의의 2. 이론의 등장배경 (1) 현실적 배경 - 사회적 세력에 의한 일반국민의 기본권침해가 증대 (2) 이론적 배경 - 기본권의 이중적 성격 Ⅱ. 기본권의 제3자적 효력에 관한 외국의 이론구성 1. 독일 기본권의 제3자적 효력에 관한 독일의 이론 - 보기 클릭 (직접효력설, 간접효력설, 방어권설, 효력부정설) 2. 미국의 이론 (1) 국가행위의제이론 1) 미국은 자연권 사상에 입각하고 있기 때문에 기본권의 대사인효가 인정되지 않는다. 2) 개인의 행위를 국가의 행위로 의제함으로써 기본권의 대사인효를 간접적으로 인정한다. (2) 주요판례이론 (頭 - 특사 재 원통) 1) 특권부여이론 판) Pollak - 특권을 받은 회사 2) 사법집행이론 - 사.. 2009. 12. 9.
기본권의 제3자적 효력에 관한 독일의 이론 기본권의 제3자적 효력에 관한 독일의 이론 (1) 논의의 등장배경 (2) 효력부인설 1) 기본권을 대국가적 방어권으로만 이해 2) 근거 - 자유로운 결정에 따라 자기 자신의 자유를 제약하는 것은 자유의 실현으로 보아야 한다. 비판) 제3자효를 긍정한다고 하여 계약자유에 완전히 일임된 부분에 대하여 까지 기본권을 적용하자는 것은 아니다. (3) 직접효력설 1) 기본권은 사법의 일반조항을 매개하지 않고 개인간의 법률관계에 직접 적용 (→ 사법상 계약이 기본권을 침해하면 바로 위헌, 무효이다.) 2) 헌법의 명문규정상 또는 기본권의 성질상 사인상호간의 관계에 직접 적용될 수 있는 기본권만이 직접효력을 가진다. (예외 없이 직접 적용되는 것은 아니다.) 3) 대표학자 - 한스 니퍼다이 4) 판례 - 독일연방노동.. 2009. 12. 8.
기본권의 대국가적 효력 [대국가적 효력] Ⅰ. 입법권에 대한 효력 기출) 입법에 대한 기본권의 효력은 '입법자의 형성의 자유' 때문에 다른 국가권력에 대한 효과는 다른 형태로 나타난다. Ⅱ. 집행권에 대한 효력 1. 국가작용 (1) 권력작용 - 기본권의 효력이 미친다. (2) 비권력작용 - 관리 작용(기본권의 효력이 미친다. - 이견이 없다.) + 국고 작용 cf) 바이마르시대에는 입법권자는 구속하지 않았다. cf) 기본권은 모든 공권력 국가작용을 직접 구속하는 효력을 가진다. 독일 - 명시 O (입법, 사법, 행정) 우리 - 명시 X 2. 국고작용에 기본권의 기속이 미치는지 여부 (1) 문제점 * 국고작용 - 국가가 사경제주체로서 사인과 법률관계를 형성 → 순수한 국고작용 & 행정사법 (형식은 국고작용이나 실질은 공행정작용).. 2009. 12. 8.
기본권의 포기 기본권의 포기 Ⅰ. 서론 1. 기본권 포기의 개념 기본권 주체가 국가 또는 사인에 대해 자신의 기본권을 행사하지 않겠다고 하는 의사표시 → 기본권주체에 의한 기본권의 포기가 있으면 국가 또는 사인에 의한 기본권침해는 헌법적으로 유효하게 된다. ex) 영장 없는 가택수사에 동의 (기본권 침해에 대한 자발적 승낙 → 헌법적 치유) 2. 구별개념 (1) 기본권의 전부포기 (2) 기본권의 불행사 - 기본권의 불행사의 경우 언제든지 다시 행사할 수 있고, 기본권 침해 조치의 위헌성을 치유하지 못한다. 예) 선거권을 행사하지 않는다 하여 선거권을 박탈할 수는 없다. (3) 소극적인 기본권 Ⅱ. 기본권의 포기가능성 1. 문제의 소제 2. 학설의 대립 (1) 원칙적 부정설 - 기본권의 객관적 질서성 → 기본권포가 不可.. 2009. 12. 7.
기본권의 주체 기본권의 주체 Ⅰ. 서설 사법인 공법인 외국인 법실증주의 O X X 결단주의 X X O 통합론 O O X * 헌법관에 따른 기본권의 주체 Ⅱ. 기본권 주체로서의 국민 1. 일반국민 (1) 기본권보유능력과 기본권행사능력의 관계 1) 기본권능력(보유, 향유) ① 기본권 주체성을 의미한다. ② 민법상 '권리능력' 개념과 유사하지만 같지 않다. ③ '권리능력 없는 단체'의 경우도 기본권주체성이 인정된다. → 대표자의 정함이 있고 사회에서 독립된 조직체로 활동할 경우에는 기본권 주체성을 인정한다. 2) 기본권행사능력 ① 기본권능력이 있음을 전제로 기본권을 행사할 수 있는지의 문제 → '기본권을 제한한다.'고 할 때의 기본권은 '기본권행사능력'을 말한다. ② 민법상 '행위능력'개념과 유사하지만 같지는 않다. → 행.. 2009. 12. 6.
법인의 기본권 주체성 법인의 기본권 주체성 1. 법인의 개념 2. 법인의 기본권 주체성 인정여부 1. 문제의 소제 2. 학설 (1) 부정설 (2) 긍정설 3. 헌재소 4. 검토 (1) 인정되는 기본권 - 명예, 상호, 인격, 평등, 영업, 직업, 거주이전, 종교활동, 집회결사, 언론출판, 학문, 예술, 재산, 재판청구권 (2) 인정되지 않는 기본권 - 신체의 자유, 형사보상청구권, 신앙, 양심, 주거의 자유 3. 기본권 주체로서의 법인의 범위 (1) 사법인의 법인 1) 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권은 법인에게도 인정 2) 사단, 재단, 영리, 비영리를 불문한다. 주체 O - 축협중앙회, 대한예수교 장로회 (2) 공법인 1) 원칙 - 부정 "기본권수범자이면서 동시에 기본권의 주체일 수 없다." → 혼동논거 or 동일성논거.. 2009. 12. 6.
외국인의 기본권 주체성 외국인의 기본권 주체성 1. 외국인의 범위 2. 외국인의 기본권 주체성 인정여부 1. 문제의 소제 2. 학설 (1) 부정설 1) 법실증주의 2) 통합과정론 3) 기본권문언설 (2) 긍정설 1) 결단주의적 자연권설 2) 통합과정론에 입각한 제한적 긍정설 3. 헌재소 4. 검토 cf) 주체성 인정여부는 외국인의 국내법적 지위에 관한 문제이다. 3. 외국인이 주체가 될 수 있는 기본권 (1) 헌법이 직접 명시한 기본권(현행헌법에는 없다.) (2) 성질상 인간의 권리로 볼 수 있는 기본권 1) 인간의 존엄과 가치 2) 행복추구권 3) 청원권 4) 재판청구권 5) 형사보상청구권 6) 환경권, 건강권 등 (3) 국민의 권리라도 상호주의원칙이 적용되는 기본권 1) 국가배상청구권 2) 범죄피해자구조청구권 (4) 사회적.. 2009. 12. 5.
기본권의 성격 기본권의 성격 Ⅰ. 헌법관에 따른 기본권의 본질 헌법관에 따른 기본권의 본질 (법실증주의, 결단주의, 통합주의) - 보기 클릭 Ⅱ. 기본권의 자연권성 1. 기본권의 성격 (1) 실정권설 1) 기본권은 헌법에 규정함으로써 비로소 창설 2) 비판 - 성문 외 규정이 없는 기본권을 인정할 수 없다. (정) (2) 자연권설(多) - 기본권은 헌법이전에 자연적 상태로 존재, 헌법의 기본권조항(제10조 후단, 제37조 1,2항)은 자연권을 재확인한 것에 불과 (3) 기능론(통합설) - 기본권은 국가이전에 존재(→실정권성 부인). 단 자연적 상태로 존재하는 것이 아니라 그 시대의 공감대적 가치(Konsens)로 존재(→자연권성 부인) 2. 자연권설의 현행 헌법상 근거 (1) 헌법 제10조 후단 "국가는 개인이 가지는.. 2009. 12. 5.
기본권의 분류 기본권 분류 1. 절대적 기본권과 상대적 기본권 (1) 절대적 기본권의 개념 1) 독일 - 개별적 헌법유보나 개별적 법률유보가 없는 기본권 → 기본권의 내재적 한계이론을 통해 제한 可 2) 우리 - 법률로써도 제한 할 수 없는 기본권 (2) 절대적 기본권인지가 문제되는 경우 1) 내심의 자유인 신앙의 자유와 양심형성⋅결정의 자유 - 이견 없다. 2) 학문 연구의 자유 - 견해가 대립한다. (현재는 상대적 기본권설이 多) 3) 예술창작의 자유 - 상대적 기본권 4) 생명권 헌재) '정당한 이유 없이 타인의 생명을 부정하거나 그에 못지아니한 중대한 공익을 침해한 경우' 에는 제한 할 수 있다. 2. 구체적 기본권과 추상적 기본권 (1) 구체적 권리 (모든 국가권력을 직접 구속) - 헌법에 규정된 자체로 효력.. 2009. 12. 4.
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