미필적 고의

 

           1) 의사설

                ① 용인설 (판례)

                    A. 받아드리는 것 (감수설 보다 적극적)

                    B. 비판

                         a) 고의를 책임요소로 파악하는 (신)고전적 범죄체계에서 가능한 견해이다.

                         b) 고의의 의지적 요소는 결과에 대한 실현의사라는 심리적 현상이므로 정서적⋅감정적

                            요소와는 구별되어야 한다.

                ② 무관심설

           2) 인식설

                - 비판 : 성공확률이 희박한 중환자를 수술한 의사나 윌리엄텔도 실수하여 아들을 맞힌 때에는

                         고의를 인정해야 하는 결과가 된다.

                ① 가능성설

                    * 비판

                         a) 지적요소에 너무 치우쳤다.

                         b) 교통사고를 낸 운전자나 학생들에게 수영을 하게 한 교사에게도 사고가 발생하면 결과에

                            대한 고의를 인정하는 결과가 된다.

                ② 개연성설

                    A. 개연성이 있으면 미필적 고의이고, 가능성이 있으면 인식 있는 과실이다.

                    B. 비판

                         a) 가능성과 개연성의 구별기준이 없다.

                         b) 고의의 지적 요소는 가능성의 인식으로 족하다.

                   

           3) 절충설

                ① 회피설 - 회피의사 여부

                ② 감수설

                      * 비판 - 인용과 감수라는 개념을 구별하는 것은 불가능하다. 용인설 보다 고의범 확장가능성 큼

           4) 회피설

           5) Frank의 원칙

           6) 무모설

* 삼품백화점 붕괴 사건  1) 용인설 - 목표는 돈 버는 것이지 살해가 아니다. 용인하지 않았기에 살인의 고의가 없다.            → 업무상과실치사  2) 무관심설 - 보수공사도 했고, 비상대책회의도 했다. 인식 있는 과실이지 미필적 고의가 아니다.  3) 가능성설 - 미필적 고의 O  4) 개연성설 - 확률 (붕괴확률) - 미필적 고의 X  5) 회피설 - 회피의사가 있었다. (보수공사) - 미필적 고의 X  6) Frank공식 - 결과발생이 확실하지는 않았다. - 미필적 고의 X  7) 결단설 - 법익침해에 대한 결단은 없었다. - 미필적 고의 X  8) 감수설 = 용인설과 같은 이유   * 여호와 증인 수혈거부사건  1) 용인설 - 유기치사죄  2) 감수설 - 살인죄   * 서해페리호 사건  1) 용인설 - 업무상 과실치사죄  2) 감수설 - 살인죄

  * 기타 판례표현

     1) 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를

        말하고, 미필적 고의가 있다 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이

        발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 용인하는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고

        그 상황에 일반인이 범죄사실을 발생할 가능성을 고려하여 추인하여야 한다. (용인설)

     2) 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 (가능성설?, 인식설?)

     3) 피고인에게 범행 당시 살인의 범위가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 동기, 흉기, 반복성

        결과발생가능성 정도 등 범행 전후의 객관적 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다.

        ☞ 고의가 주관적 구성요건인지 책임 요소인지는 언급하고 있지는 않다.

     4) 조세포탈의 범의는 실제 조기환급을 받았을 때를 기준으로 판단하여야 한다.

 구성요건적 고의 (고의)(형법 13조) - 보기클릭

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